【转载】权利救济与权责对等——《政府采购质疑和投诉办法》有关条款的理解与适用

2018-01-15 王周欢 政府采购信息

2004年9月11日起施行的《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令第20号，以下简称“20号令”）对建立规范高效的政府采购投诉处理机制，防止和纠正违法或者不当的政府采购行为，保护政府采购供应商的合法权益，维护国家利益和社会公共利益发挥了应有的作用。但随着政府采购法律制度的进一步完善，特别是2015年3月1日《政府采购法实施条例》施行后，业界对于进一步完善政府采购供应商救济制度的呼声越来越高，于是20号令修订提上了财政部的立法议程。

历经两年多的反复修订与广泛征求意见，财政部于2017年12月26日颁布了《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号，以下简称“94号令”），在适用范围方面作了重大调整，将质疑提出与答复单列一章，着力维护政府采购各方当事人的合法权益，在构建权利救济机制的同时，强调权责一致，形成了完整的政府采购救济制度。在此就94号令新增与调整条款的理解与适用作以详细解析。

原先的20号令第一条规定，“为了防止和纠正违法的或者不当的政府采购行为，保护参加政府采购活动供应商的合法权益，维护国家利益和社会公共利益，建立规范高效的政府采购投诉处理机制。”而94号令第一条规定，“为了规范政府采购质疑和投诉行为，保护参加政府采购活动当事人的合法权益。”

对比上述规定可以发现，两者至少在以下两方面的导向上存在不同：①原先的20号令着重于财政部门对于供应商投诉事宜的处理，而94号令则在着重投诉事宜的同时，也注重了对质疑行为的规范；②原先的20号令仅着重于对政府采购供应商合法权益的保护，而94号令则将对合法权益保护的对象扩大到了政府采购活动当事人。

从上述立法目的对比调整来看，94号令的适用范围扩大了，将质疑提出和处理也纳入了调整范围，不仅针对质疑答复和投诉处理，也将供应商的质疑和投诉行为作了规范。政府采购救济制度侧重于供应商的权利救济，但也应同时考虑政府采购其他当事人的合法权益。实践中时常发生供应商滥用救济权利的现象，如进行虚假恶意投诉，严重影响了政府采购的正常管理秩序，并损害了其他政府采购当事人的合法权益。所以此次94号令着重于全面规范供应商的质疑和投诉行为，致力于保护政府采购各方当事人的合法权益。

94号令第二条规定，本办法适用于政府采购质疑的提出和答复、投诉的提起和处理。增加了质疑的提出和答复的适用范围，并将质疑提出和答复单设一章。

这一适用范围的扩大适应了目前政府采购争议处理的需要，《政府采购法》将质疑作为投诉的前置程序，质疑是政府采购救济的重要制度，由于《政府采购法》及其实施条例对质疑的提出和处理并无具体的规定，而20号令仅适用投诉处理，所以，在实务中质疑处理缺乏可操作性，导致质疑处理的不规范，由此引发投诉的风险加大。在修订20号令过程中普遍要求增加质疑提出与处理的内容。

94号令第三条和第四条分别规定了供应商质疑投诉的原则以及质疑答复和投诉处理的原则。

对于供应商提起质疑投诉来说，要遵循“诚实信用”原则。质疑和投诉是法律赋予供应商参与政府采购活动时的救济权利，但权利的行使也应当依法合规。针对实务中时常发生供应商滥用质疑和投诉权利的现象，以及提供虚假材料或者以非法获取的材料提起投诉等情况，所以在供应商质疑和投诉的行为中要强调“诚实信用”。诚实信用是政府采购的基本原则之一，应当贯穿于整个政府采购活动的始终。

对于采购人（代理机构）答复质疑或财政部门的投诉处理，则要遵循以下3个原则。

一是“公平公正”。采购人或其委托的采购代理机构在答复质疑时，以及财政部门在处理投诉时，除要依法合规，还应当公平公正，不得因为供应商提起质疑或投诉而对其合法权利进行限制。

二是“简便高效”。在质疑答复和投诉处理的过程中，还要坚持简便高效原则，为供应商质疑和投诉提供规范有效的服务，及时答复质疑和处理投诉。

三是“权责一致”。在质疑答复和投诉处理中，还要坚持贯彻“权责一致”与“权责对等”的原则，因权定责、权责对应。严格执行法律法规的问责条款，有错必究、失责必惩。

94号令第五条规定，“采购人负责供应商的质疑答复。采购人委托采购代理机构采购的，采购代理机构在委托授权范围内作出答复。”根据《政府采购法》第五十三条，政府采购质疑答复的责任主体应当是采购人，采购人委托采购代理机构采购的，则应当在委托协议中明确是否委托授权采购代理机构进行质疑答复，如果明确授权，则采购代理机构应当在委托授权的范围内进行质疑答复。

委托协议属于采购人与采购代理机构之间的双方协议，应当明确采购代理机构的代理范围与代理权限，有关质疑的提出，应在采购文件中明确告知供应商向采购人或其委托的采购代理机构提出。

根据《政府采购法》第十三条规定，“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。”投诉处理是财政部门履行对政府采购活动监督管理的主要职责，对此，94号令第五条第二款明确规定，“县级以上各级人民政府财政部门负责依法处理供应商投诉”，这是财政部门依法处理供应商投诉并作出投诉处理决定的法律依据。

“管辖”一般指各级人民法院之间以及同级人民法院之间受理一审案件的权限与分工。引申到政府采购投诉处理上，同样存在管辖的问题，即存在各级人民政府财政部门以及同级人民政府财政部门之间受理供应商投诉的权限与分工。管辖一般有级别管辖和地域管辖之分。

级别管辖：指各级财政部门之间确定哪一级财政部门受理投诉。

地域管辖：指同级财政部门之间确定哪一行政区域的财政部门受理投诉。

94号令第六条第一款规定，“供应商投诉按照采购人所属预算级次，由本级财政部门处理”，即投诉的级别管辖依采购人所属预算级次由本级财政部门处理。

近年来，为建立统一的政府采购大市场，跨区域联合采购已成趋势，同时也面临着跨区域联合采购引发的投诉该由哪个行政区域的财政部门处理的问题，也就是所谓的地域管辖。94号令第六条第二款规定，“跨区域联合采购项目的投诉，采购人所属预算级次相同的，由采购文件事先约定的财政部门负责处理，事先未约定的，由最先收到投诉的财政部门负责处理；采购人所属预算级次不同的，由预算级次最高的财政部门负责处理。”

供应商组成联合体投标时，形成利益共同体，故其意思表示应当是一致的，在救济法律关系中存在共同的利益诉求。为此94号令第九条规定，以联合体形式参加政府采购活动的，其投诉应当由组成联合体的所有供应商共同提出。

一是，同一采购程序环节的一次性质疑

实务中经常发生供应商针对同一采购程序环节提出多次质疑的现象，这不利于简便高效地处理质疑，也影响了采购效率。为此94号令第十条第二款规定，“采购文件可以要求供应商在法定质疑期内一次性提出针对同一采购程序环节的质疑。”

这里应注意把握两点：

①质疑应当在质疑有效期间内提出；

②该规定是任意性的，不得以此限制供应商的质疑权利。

二是，适格的质疑供应商

根据94号令第十一条规定，适格的质疑供应商包括两类，即参与所质疑项目采购活动的供应商和潜在供应商。对于采购过程和采购结果的质疑，应当是参与所质疑项目采购活动的供应商；而对采购文件的质疑，潜在供应商已依法获取其可质疑的采购文件，因此是可以对该文件提出质疑的。

在实务中，对潜在供应商是否可以对采购文件提出质疑存有较大争议，采购人或其委托的采购代理机构，往往以供应商未参与采购活动为由拒绝潜在供应商的质疑，这实际上损害了供应商的合法权益。供应商质疑的目的是寻求权利救济，以获取商业机会，如果采购文件设置了不合理的条件，往往对潜在供应商构成了限制，损害了其合法权益，其应当可以寻求这方面权利的救济。潜在供应商对采购文件提出质疑的，应当在获取采购文件或者采购文件公告期限届满之日起7个工作日内提出。

三是，质疑的受理与处理

实务中，采购人、采购代理机构最关注的，是供应商的质疑是否具备相关条件，是否可以对质疑进行审查以确定是否受理。94号令并未规定质疑的受理条件，仅在第十三条规定“采购人、采购代理机构不得拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函，应当在收到质疑函后7个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商。”

首先，采购人、采购代理机构不得拒收质疑供应商在法定质疑期内发出的质疑函，供应商只要在法定质疑期间，亦即知道或应当知道其合法权益受损害之日起7个工作日内发出质疑函，采购人或其委托的采购代理机构都不得拒收。如果质疑函的内容不符合94号令第十二条的规定，采购人或其委托的采购代理机构可以要求质疑供应商进行补正。

其次，采购人或其委托的采购代理机构应当在收到质疑函后7个工作日内作出答复，并以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商。答复的期间不能延长，且应当以书面形式通知质疑供应商和其他有关供应商，这里的其他有关供应商是指质疑事项所涉及的供应商，如对采购文件质疑成立的应当通知采购文件的收受人，对采购结果质疑成立的应当通知中标成交供应商。

第三，供应商对评审过程、中标或者成交结果提出质疑的，采购人、采购代理机构可以组织原评标委员会、竞争性谈判小组、询价小组或者竞争性磋商小组协助答复质疑。组织原评标委员会、竞争性谈判小组、询价小组或者竞争性磋商小组协助答复质疑，这是采购人或其委托的采购代理机构答复质疑的重要途径与手段。质疑答复期间短，质疑事项多与评审有关，特别是采购过程和采购结果。如果对采购文件的质疑，采购人或其委托的采购代理机构也可以组织相关评审专家进行论证。

94号令对质疑处理的结果区分两种情况：

一是，采购人、采购代理机构认为供应商质疑不成立，或者成立但未对中标、成交结果构成影响的，继续开展采购活动。

二是，认为供应商质疑成立且影响或者可能影响中标、成交结果的，按照规定处理。

对于第一种情况，质疑不成立继续开展采购活动，这是理所当然的，但如何理解质疑成立但未对中标、成交结果构成影响而继续开展采购活动这种情况呢？这是质疑处理的关键，这里的质疑成立一般应理解为质疑事项并未构成违法，如果质疑事项构成违法，则可能会对中标、成交结果产生影响，也就难于继续开展采购活动了。

对于第二种情况，认为供应商质疑成立且影响或者可能影响中标、成交结果的，区分质疑事项后分别按照下列两种情形进行处理：

①对采购文件提出的质疑，依法通过澄清或者修改可以继续开展采购活动的，澄清或者修改采购文件后继续开展采购活动；否则应当修改采购文件后重新开展采购活动。政府采购货物和服务招标投标项目的，对于采购文件的澄清或者修改应当依据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第87号）第二十七条规定进行澄清或者修改，但涉及采购标的和资格条件改变的，则应当修改采购文件后重新开展采购活动。

②对采购过程、中标或者成交结果提出质疑的，合格供应商符合法定数量时，可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标、成交供应商的，应当依法另行确定中标、成交供应商；否则应当重新开展采购活动。这里需重点理解两个方面的问题：一是合格的供应商符合法定数量，亦即通过资格性、符合性检查的供应商达到三家以上的；二是在合格的中标或成交候选人中另行确定中标、成交供应商。合格的中标或者成交候选人是指合法产生的供应商，采购人应当依候选人排列顺序确定中标、成交供应商。

质疑答复导致中标、成交结果改变的，采购人或者采购代理机构应当将有关情况书面报告本级财政部门。

对采购人或其委托的采购代理机构未在规定时间内作出质疑答复的，质疑供应商可以在答复期满后15个工作日内向有管辖权的财政部门提起投诉。财政部门对于采购人或其委托的采购代理机构未在规定时间内作出质疑答复的投诉应当受理，不得以未经质疑为由而不予受理。财政部门受理后可以责令采购人或其委托的采购代理机构作出质疑答复，并根据《政府采购法实施条例》第六十八条之规定，对采购人或者采购代理机构追究法律责任。财政部门也可以对质疑事项依法进行处理，根据94号令规定作出投诉处理决定。

94号令第十八条规定的投诉书内容，增加了事实依据和法律依据，同时要求投诉人提交投诉书的同时提交必要的证明材料。事实依据是指有关投诉请求的事实和理由，投诉人投诉应当事实确凿和理由充分，相关的事实依据应当提供必要的证明材料，不能无中生有虚构事实。除事实依据外，还要说明法律依据，说明所投诉事项的违法性。

94号令第二十条规定，供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围，但基于质疑答复内容提出的投诉事项除外。质疑事项的范围，《政府采购法》第五十二条明确规定为采购文件、采购过程和中标、成交结果；《政府采购法实施条例》第五十五条明确规定，供应商投诉的事项不得超出已质疑事项的范围；94号令第十九条规定，投诉人提起投诉的条件之一，就是提起投诉前已依法进行质疑，质疑是投诉的前置程序。

但在实务中，投诉人往往基于质疑答复内容而提出进一步的投诉事项，而财政部门也往往以其超出质疑范围而拒绝受理，财政部门的这种做法有违政府采购救济制度的设计初衷和目标。投诉人基于质疑答复内容而提出进一步的投诉事项，总体上还是对质疑答复不满意的投诉，财政部门对投诉处理也主要是对质疑答复的合法性进行审查，所以对投诉人基于质疑答复内容而提出的进一步投诉事项，财政部门应予受理并作出处理决定。

关于投诉书的补正

投诉书内容不符合94号令第十八条规定的，财政部门应当在收到投诉书5个工作日内一次性书面通知投诉人补正。补正通知应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。这里要求财政部门应当一次性书面通知投诉人补正，在补正通知中应当载明需要补正的事项和合理的补正期限。特别注意的是，在补正通知中应当载明合理的补正期限。如果投诉人未按照补正期限进行补正或者补正后仍不符合规定的，不予受理。

关于管辖的告知

原先的20号令第十一条规定，“投诉不属于本部门管辖的，转送有管辖权的部门，并通知投诉人。”而对此，94号令第二十一条作了调整，规定“投诉不属于本部门管辖的，应当在3个工作日内书面告知投诉人向有管辖权的部门提起投诉。”这一调整符合实际情况，由财政部门转送有管辖权的部门在实践中较为困难，且投诉人也应当向有管辖权的部门重新投诉，有管辖权的部门方可受理。

关于发送副本的期限

财政部门在收到投诉后8个工作日内向被投诉人和其他与投诉事项有关的当事人发出投诉答复通知书及投诉书副本。原先20号令规定的5个工作日，实际上与投诉受理期限重叠，导致财政部门受理与发送副本的期限过于紧张。

94号令第二十五条对于投诉人与被投诉人的举证责任作了规定。

关于投诉人的举证责任

94号令第二十五条规定，“应当由投诉人承担举证责任的投诉事项，投诉人未提供相关证据、依据和其他有关材料的，视为该投诉事项不成立。”关于投诉人的举证责任，不能简单地适用“谁主张，谁举证”的举证规则，但投诉人投诉应当承担相应的举证责任。

那么，该如何理解应当由投诉人承担举证责任的投诉事项呢？在财政部2017年年底发布的10个政府采购指导性案例中，其中在指导案例2号“XX信息服务云平台采购项目投诉案”中，对有关举证责任作了精辟的论述，即：投诉是《政府采购法》确立的保护供应商合法权益的重要途径之一，但投诉应依法进行。投诉人用通过偷拍、偷录、窃听等违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的材料进行投诉，严重破坏政府采购秩序的，属于《政府采购法实施条例》第五十七条规定的“以非法手段取得证明材料进行投诉”的情形，应当依照《政府采购法实施条例》第五十七条、第七十三条的规定予以处理。此外，根据政府采购法律法规的相关规定，投诉人不需承担完备举证的责任。财政部门在投诉处理期间，可以依行政职权要求采购人、采购代理机构提供投诉人无法掌握的证明材料，这就事实上形成了举证责任倒置，即对于投诉人依法不应当获取的保密信息，可以通过财政部调查还原。

所以，关于投诉人的举证责任要把握两点：

一是，投诉人对其投诉事项承担相应的举证责任，但投诉人不得“以非法手段取得证明材料进行投诉”；

二是，财政部门在投诉处理期间，可以依行政职权要求采购人、采购代理机构提供投诉人无法掌握的证明材料。

关于被投诉人的举证责任

94号令第二十五条还规定，“被投诉人未按照投诉答复通知书要求提交相关证据、依据和其他有关材料的，视同其放弃说明权利，依法承担不利后果。”而原先的20号令规定，“被投诉人不提交相关证据、依据和其他有关材料的，视同放弃说明权利，认可投诉事项。”被投诉人不举证而简单地认可投诉事项，不利于维护政府采购当事人的合法权益。被投诉人应当向财政部门提交据以作出质疑答复的事实依据和法律依据，并提交相应的证明材料。

投诉处理中有关举证责任分配、提供证据的要求、调取证据、证据的对质辨认和核实、证据的审核认定等，可以参照《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》。

根据《政府采购法》第五十六条规定，财政部门应当自收到投诉之日起30个工作日内，对投诉事项作出处理决定。但由于财政部门处理投诉有些项目需要检验、检测、鉴定才能认定相关事实，难以在30个工作日内直接作出处理决定。因此《政府采购法实施条例》第五十八条规定，财政部门处理投诉事项，需要检验、检测、鉴定、专家评审以及需要投诉人补正材料的，所需时间不计算在投诉处理期限内。而此次94号令对于“所需时间”作出明确的界定，即“所需时间”是指财政部门向相关单位、第三方、投诉人发出相关文书、补正通知之日至收到相关反馈文书或材料之日，并应将向相关单位、第三方开展检验、检测、鉴定、专家评审等所需时间告知投诉人。如未尽告知义务而扣除相关所需时间，将产生法律风险。

94号令第二十九条增加了三种驳回投诉的情形：

①受理后发现投诉不符合法定受理条件；

②投诉人捏造事实或者提供虚假材料；

③投诉人以非法手段取得证明材料。（证据来源的合法性存在明显疑问，投诉人无法证明其取得方式合法的，视为以非法手段取得证明材料）

由于受理时间短，一般受理时基于形式审查，而在受理后进行实质审查，如实质审查后发现投诉不符合法定受理条件的，可以驳回投诉，这是完全必要的。

94号令第三十条对撤回投诉做了明确规定，财政部门受理投诉后,投诉人书面申请撤回投诉的，财政部门应当终止投诉处理程序，并书面告知相关当事人。投诉人撤回投诉应以书面形式提出，财政部门收到投诉人的撤回投诉通知，应当终止投诉处理程序，并且书面告知相关当事人，包括被投诉人和与投诉事项相关供应商。在终止投诉处理程序后，财政部门对于投诉处理过程中发现的问题，仍应当启动监督检查程序。

94号令对投诉处理的情形仍区分采购文件、采购过程和采购结果，并第三十一条规定了对采购文件提起投诉的处理，投诉事项经查证属实的，应当认定投诉事项成立，并根据其是否影响采购结果进行处理：经认定成立的投诉事项不影响采购结果的，继续开展采购活动；影响或者可能影响采购结果的，按照下列四种情况处理：

（一）未确定中标或者成交供应商的，责令重新开展采购活动。

（二）已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，认定中标或者成交结果无效，责令重新开展采购活动。

（三）政府采购合同已经签订但尚未履行的，撤销合同，责令重新开展采购活动。

（四）政府采购合同已经履行，给他人造成损失的，相关当事人可依法提起诉讼，由责任人承担赔偿责任。

第四种情形相关当事人提起的诉讼应依民事诉讼程序，追究责任人承担民事赔偿责任。

对采购过程或者采购结果提起的投诉事项经查证属实的，应当认定投诉事项成立，并根据是否影响采购结果分别处理。经认定成立的投诉事项不影响采购结果的，继续开展采购活动；影响或者可能影响采购结果的，财政部门应按照下列四种情况处理：

（一）未确定中标或者成交供应商的，责令重新开展采购活动。

（二）已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，认定中标或者成交结果无效。合格供应商符合法定数量时，可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商的，应当要求采购人依法另行确定中标、成交供应商；否则责令重新开展采购活动。

（三）政府采购合同已经签订但尚未履行的，撤销合同。合格供应商符合法定数量时，可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商的，应当要求采购人依法另行确定中标、成交供应商；否则责令重新开展采购活动。

（四）政府采购合同已经履行，给他人造成损失的，相关当事人可依法提起诉讼,由责任人承担赔偿责任。

第三、四种情形，均可以从合格的中标或者成交候选人中依顺序确定中标或者成交供应商，其前提条件仍是合格供应商符合法定数量时，且产生出合格的中标或者成交候选人。

94号令第三十二条第二款规定，投诉人对废标行为提起的投诉事项成立的，财政部门应当认定废标行为无效。

在实务中要对“废标”和“无效投标”加以区分。废标情形应是指《政府采购法》第三十六条所规定的情形。投诉人对废标行为提起的投诉事项成立的，财政部门应当认定废标行为无效，依法重新评审或者重新组建评标委员会评审。

94号令第三十七条第二款列举了投诉人虚假、恶意投诉的三种情形：①捏造事实；②提供虚假材料；③以非法手段取得证明材料。证据来源的合法性存在明显疑问，投诉人无法证明其取得方式合法的，视为以非法手段取得证明材料。

近年来，有投诉人在全国范围内多次投诉，且查无实据，造成了不良的影响。因此为避免投诉人滥用诉权，此次94号令规定，“在全国范围12个月内三次以上投诉查无实据的，由财政部门列入不良行为记录名单。”

近年来，有投诉人提交涉外和涉港澳台证据，对于涉外和涉港澳台证据如何认定，原先的20号令未作明确规定。94号令参照了《最高人民法院关于行政诉讼证据的若干规定》，对涉外和涉港澳台证据的语言要求、公证和认证程序进行了规范。

关于投诉期间的规定，参照《民事诉讼法》之有关规定，对期间计算作了明确规定。明确规定的期间开始之日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间，质疑和投诉文书在期满前交邮的，不算过期。